今年“兩會(huì)”后，全國(guó)人大常委會(huì)決定啟動(dòng)《中華人民共和國(guó)慈善法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《慈善法》）修訂工作。全國(guó)人大社會(huì)建設(shè)委員會(huì)主任何毅亭表示：將繼續(xù)堅(jiān)持開(kāi)門(mén)立法的原則，吁請(qǐng)相關(guān)專(zhuān)家積極參與修訂工作。
王名、徐家良、陸璇三位專(zhuān)家及所在機(jī)構(gòu)清華大學(xué)公益慈善研究院、上海交通大學(xué)中國(guó)公益發(fā)展研究院、上海復(fù)恩社會(huì)組織法律研究與服務(wù)中心發(fā)起在京滬兩地舉辦《慈善法》修訂研討系列沙龍，其中“慈善財(cái)產(chǎn)”專(zhuān)題研討會(huì)也于近日在線(xiàn)上、線(xiàn)下同步舉行。
中國(guó)慈善資產(chǎn)管理論壇秘書(shū)長(zhǎng)、北京博能志愿公益基金會(huì)慈善資產(chǎn)管理志愿服務(wù)基金主任劉文華受邀出席，對(duì)慈善組織投資問(wèn)題發(fā)表了看法。
清華大學(xué)公益慈善研究院院長(zhǎng)王名最后總結(jié)，對(duì)劉文華的發(fā)言表示高度認(rèn)可。
會(huì)后，圍繞慈善組織投資和《慈善法》的修訂，公益?zhèn)髅饺税籼貏e專(zhuān)訪了金融科班背景的資深公益人劉文華先生。
《慈善法》最值得修訂的是第五十四條（關(guān)于投資的條款）
問(wèn)：《慈善法》共計(jì)12章112條，其中涉及慈善組織投資的是第五十四條：
“慈善組織為實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)保值、增值進(jìn)行投資的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、安全、有效的原則，投資取得的收益應(yīng)當(dāng)全部用于慈善目的。慈善組織的重大投資方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)決策機(jī)構(gòu)組成人員三分之二以上同意。政府資助的財(cái)產(chǎn)和捐贈(zèng)協(xié)議約定不得投資的財(cái)產(chǎn)，不得用于投資。慈善組織的負(fù)責(zé)人和工作人員不得在慈善組織投資的企業(yè)兼職或者領(lǐng)取報(bào)酬。
前款規(guī)定事項(xiàng)的具體辦法，由國(guó)務(wù)院民政部門(mén)制定?！?/p>
民政部依據(jù)《慈善法》第五十四條第二款制定《慈善組織保值增值投資活動(dòng)管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)62號(hào)文），2019年1月1日施行，慈善資產(chǎn)管理元年就此開(kāi)啟，效果如何？
答：慈善資產(chǎn)管理問(wèn)題是“房間里的大象”！我參與撰寫(xiě)的專(zhuān)題報(bào)告《我國(guó)慈善資產(chǎn)管理的現(xiàn)狀、問(wèn)題和展望》有一句話(huà)：“慈善資產(chǎn)管理是我國(guó)慈善行業(yè)內(nèi)一個(gè)長(zhǎng)期嚴(yán)重滯后卻一直被業(yè)內(nèi)和社會(huì)有意無(wú)意忽略的重要問(wèn)題?！痹搶?zhuān)題報(bào)告載于《慈善藍(lán)皮書(shū)——中國(guó)慈善發(fā)展報(bào)告（2020）》，被藍(lán)皮書(shū)主編楊團(tuán)評(píng)價(jià)為“實(shí)屬該領(lǐng)域破題之作”。
“破題之作”是一種贊譽(yù)，也是一種悲哀。投資本是慈善組織三大職能（籌資、投資、資助）之一，但在《慈善法》中所占分量不到1%。
62號(hào)文出臺(tái)后，慈善與金融行業(yè)都曾寄予厚望，然而，效果不彰。慈善組織投資普遍保守乃至不作為，2/3的基金會(huì)只存款不投資，行業(yè)平均投資收益率不到2%，比通貨膨脹率還低，那就是在貶值！
究其根源，包括多個(gè)方面，其中一個(gè)重要的原因是《慈善法》第五十四條存在重大瑕疵：內(nèi)容是雜亂的，不同層次的問(wèn)題擠在一起；對(duì)投資的態(tài)度是輕慢的，不專(zhuān)業(yè)、不嚴(yán)肅；導(dǎo)向是有問(wèn)題的，有的是錯(cuò)誤的或有較大爭(zhēng)議的。
為此，我們建議對(duì)《慈善法》第五十四條進(jìn)行徹底的修訂，首先明確慈善組織或其理事作為社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)受托人的身份，再明確其投資責(zé)任。
慈善財(cái)產(chǎn)是社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)，不是國(guó)有財(cái)產(chǎn)
問(wèn)：你認(rèn)為慈善組織的財(cái)產(chǎn)是社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)，這個(gè)說(shuō)法好像沒(méi)聽(tīng)說(shuō)過(guò)，從何而來(lái)的？
答：這不是我認(rèn)為，而是法律規(guī)定的。《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第七條規(guī)定：“公益性社會(huì)團(tuán)體受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)及其增值為社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)，受?chē)?guó)家法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵占、挪用和損毀?！?/p>
《刑法》第九十一條規(guī)定：“本法所稱(chēng)公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：(一)國(guó)有財(cái)產(chǎn)；(二)勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；(三)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專(zhuān)項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)?！?/p>
財(cái)政部《民間非營(yíng)利組織會(huì)計(jì)制度》第二條規(guī)定:民間非營(yíng)利組織應(yīng)當(dāng)具備的特征包括“資源提供者不享有該組織的所有權(quán)?！?/p>
所以，我們說(shuō)慈善組織的財(cái)產(chǎn)是“社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)”。
問(wèn)：一般來(lái)說(shuō)，財(cái)產(chǎn)不是公家的就是私人的，公家的包括國(guó)家財(cái)產(chǎn)和集體財(cái)產(chǎn)這兩類(lèi)，這新冒出來(lái)的“社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)”指的是什么？
答：慈善組織財(cái)產(chǎn)不是國(guó)家財(cái)產(chǎn)，不是集體財(cái)產(chǎn)，也不是個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而是屬于社會(huì)的公共財(cái)產(chǎn)。確實(shí)，目前在其他法律政策中很少見(jiàn)到“社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)”概念，絕大多數(shù)國(guó)人的頭腦中也沒(méi)有“社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)”這個(gè)概念。
舉個(gè)例子，十幾二十年前，團(tuán)中央曾要求下屬單位填報(bào)國(guó)有資產(chǎn)統(tǒng)計(jì)報(bào)表，我當(dāng)時(shí)在中國(guó)青少年發(fā)展基金會(huì)資產(chǎn)管理部，答復(fù)稱(chēng)“基金會(huì)財(cái)產(chǎn)不屬于國(guó)有資產(chǎn)”，拒絕填表。上級(jí)莫名驚詫。近幾年，行業(yè)協(xié)會(huì)脫鉤，其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬成為一個(gè)重要問(wèn)題。我們認(rèn)為行業(yè)協(xié)會(huì)的財(cái)產(chǎn)應(yīng)屬于社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)，無(wú)奈在實(shí)踐中還是常常被歸為國(guó)有財(cái)產(chǎn)。
慈善組織 = 信托公司，應(yīng)履行受托人職責(zé)
問(wèn)：你說(shuō)慈善組織財(cái)產(chǎn)是社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)，那么，所有權(quán)人是誰(shuí)？
答：慈善組織的財(cái)產(chǎn)來(lái)自于捐贈(zèng)。捐出財(cái)產(chǎn)那一刻，捐贈(zèng)人就放棄了對(duì)這些財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，捐贈(zèng)人當(dāng)然不是慈善組織財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人。慈善組織的財(cái)產(chǎn)最終將用于符合慈善組織宗旨的受益人，但受益人具體是誰(shuí)？事先往往是不確定的，所以受益人也不是慈善組織財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人。
慈善組織的財(cái)產(chǎn)是社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)，沒(méi)有所有權(quán)人，慈善組織或其理事是慈善組織財(cái)產(chǎn)這份社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)的受托人。
英國(guó)是現(xiàn)代慈善的發(fā)源地，1853年就成立全國(guó)性慈善委員會(huì)。英國(guó)慈善委員會(huì)代表官方履行對(duì)慈善組織的監(jiān)督管理職能。《英國(guó)慈善委員會(huì)指引》中譯本厚厚的一千頁(yè)，幾乎每一頁(yè)都在談的是受托人（trustee）的權(quán)利和義務(wù)。這個(gè)受托人就是慈善組織最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的成員，也就是慈善組織的理事。
但是，慈善組織或其理事的這個(gè)受托人身份經(jīng)常被忽視。信托的概念對(duì)中國(guó)是一個(gè)新近的舶來(lái)品，慈善組織在新中國(guó)的歷史也很短。所以，慈善組織或其理事作為社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)受托人的身份或定位，在慈善從業(yè)者和社會(huì)各方的意識(shí)里是淡薄的。慈善組織或其理事作為受托人對(duì)于慈善財(cái)產(chǎn)應(yīng)該享有什么權(quán)利，承擔(dān)什么義務(wù)，人們的認(rèn)識(shí)是模糊的，尤其是在慈善財(cái)產(chǎn)的投資方面（在英國(guó)，“受托人”的身份是落實(shí)到個(gè)人身上的，我本人也認(rèn)同。但在中國(guó)，好像人們目前還不太容易接受，所以我暫時(shí)選擇一個(gè)折衷的說(shuō)法：慈善組織或其理事的受托人身份）。
2021年1月12日，中國(guó)慈善資產(chǎn)管理論壇和北京博能志愿公益基金會(huì)慈善資產(chǎn)管理志愿服務(wù)基金舉辦“慈善資產(chǎn)管理系列課題”開(kāi)題會(huì)。會(huì)上，著名金融信托專(zhuān)家、原銀監(jiān)會(huì)首任非銀部主任高傳捷先生認(rèn)為：
慈善組織實(shí)際上是一種特殊的信托公司。
《慈善法》對(duì)慈善組織的投資責(zé)任之規(guī)定是極大的倒退
問(wèn)：1999年《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》、2004年《基金會(huì)管理?xiàng)l例》和2016年《慈善法》這三部法律法規(guī)，都堅(jiān)持“合法、安全、有效”的投資原則，說(shuō)明對(duì)投資的立場(chǎng)和態(tài)度是一以貫之的?？梢赃@樣理解嗎？
答：“合法、安全、有效”原則6個(gè)字是一樣的，但態(tài)度實(shí)際上是有很大差別的。
《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，按照合法、安全、有效的原則，積極實(shí)現(xiàn)捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的保值、增值。”《基金會(huì)管理?xiàng)l例》規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)按照合法、安全、有效的原則實(shí)現(xiàn)基金的保值、增值?！薄洞壬品ā芬?guī)定：“為實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)保值、增值進(jìn)行投資的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、安全、有效的原則”。
《基金會(huì)管理?xiàng)l例》比《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》的句子里少了“積極”一詞，《慈善法》與前兩者的表述又有很大區(qū)別。這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的語(yǔ)法問(wèn)題，而是實(shí)質(zhì)意義上的重大改變。按照前兩者的規(guī)定，基金會(huì)等慈善組織應(yīng)當(dāng)進(jìn)行投資，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)保值、增值是其義務(wù)；而按照《慈善法》，投資是慈善組織的權(quán)利而非義務(wù)，就是說(shuō)慈善組織可以投資、也可以不投資。
《慈善法》立法過(guò)程中曾出現(xiàn)激烈爭(zhēng)論，但幾乎無(wú)人關(guān)注慈善組織投資責(zé)任的重大變化。我們知道，貨幣本身具有時(shí)間價(jià)值，而且通貨膨脹是一種常態(tài)，所以，明天的100元小于今天的100元。如果慈善組織不投資，慈善財(cái)產(chǎn)不要說(shuō)增值，連保值都是不可能的。我們認(rèn)為，慈善組織作為社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)的受托人，在保證慈善目的實(shí)現(xiàn)的前提下，讓慈善財(cái)產(chǎn)保值、增值是其應(yīng)盡的義務(wù)。但是，《慈善法》使得慈善組織作為受托人應(yīng)承擔(dān)的保值、增值責(zé)任變模糊了。這是一個(gè)極大的倒退！
問(wèn)：《慈善法》對(duì)于投資是一個(gè)極大的倒退，你的說(shuō)法是不是有點(diǎn)危言聳聽(tīng)？在公益行業(yè)里好像少有這樣的聲音。
答：慈善資產(chǎn)管理的主體是慈善組織，但行為屬于金融活動(dòng)。慈善行業(yè)大多數(shù)人不懂金融也就有意無(wú)意回避投資這件事，或指望金融行業(yè)來(lái)拯救。而慈善資產(chǎn)二、三千億的規(guī)模在金融行業(yè)眼里只是小菜一碟，大多數(shù)金融機(jī)構(gòu)還不屑一顧。
不是我危言聳聽(tīng)，只是碰巧我的教育背景是金融，又在公益圈待了這么久，實(shí)在是忍不住才喊幾嗓子。
我們正在開(kāi)展“慈善資產(chǎn)管理系列課題”研究項(xiàng)目，第一個(gè)課題是“基金會(huì)投資信息披露指標(biāo)體系研究”，第二個(gè)課題是“慈善組織投資規(guī)范研究”，以后還將有更多的課題，期望慈善與金融行業(yè)的從業(yè)者、監(jiān)管者、研究者和關(guān)注者都來(lái)參與和支持。
今年年初的“慈善資產(chǎn)管理系列課題”開(kāi)題會(huì)上，公益元老、希望工程創(chuàng)始人徐永光劈頭就說(shuō)：“資產(chǎn)管理一直是公益行業(yè)的一大痛點(diǎn)，我本人就痛了整整30年！”
徐永光先生30年的痛以及未實(shí)現(xiàn)的夢(mèng)是什么，關(guān)于慈善投資以及《慈善法》的修訂，要談的太多了，以后接著聊。（劉文華 艾若）
